Верховный Суд РФ в определении N 305-КГ17-20231 от 05.04.2018 г. по делу №А40-176513/2016 вновь подтвердил, что проценты, выплачиваемые иностранному лицу по договору займа, обладают признаками дивидендов и к ним применима пониженная ставка в соответствии с соглашениями об устранении двойного налогообложения.
К такому выводу суд пришел, рассматривая спор между МИФНС №46 по г. Москве и АО «Каширский двор — Северянин» (далее — Общество). Между Обществом и некой иностранной компанией (далее — Заимодавец) был заключен договор займа. Стороны имели общего участника — австрийскую компанию Immofinanz AG, которая на момент сделки владела половиной долей в уставном капитале обществ. В последующем она стала их единственным участником через последовательность участия. В связи с этим задолженность по договору займа была признана контролируемой перед этой материнской компанией из Австрии.
Рассчитав положительную разницу между предельными процентами по ст. 269 НК РФ и процентами по договору займа за 2012 — март 2013 гг., налоговая инспекция переквалифицировала их в дивиденды. Посчитав, что Общество не выполнило функции налогового агента, на данную сумму дивидендов был доначислен налог на доходы иностранных организаций по ставке пятнадцать процентов.
Общество не согласилось с данным решением, посчитав, что можно применить пониженную ставку в размере 5%, предусмотренную Конвенцией от 13.04.2000 г. «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» (далее — Конвенция).
Верховный суд РФ согласился с налогоплательщиком, мотивировав это следующим. Нормы Конвенции предусматривают возможность применения 5-процентной ставки по налогу в следующем случае:
- компания, имеющая фактическое право на получение дивидендов, прямо владеет не менее чем 10 процентами в капитале организации — плательщице дивидендов;
- участие в капитале этой компании составляет более 100 тыс. долларов США или аналогичной суммы в другой валюте.
При этом Конвенция под дивидендами подразумевает доход, полученный:
- от любого вида акций и других прав, предоставляющих возможность участвовать в прибыли компании (кроме требований о возврате долга);
- реализации других прав участника, который налоговым законодательством приравнен к доходу от акций. При этом учитываются нормы законодательства того государства, в котором находится распределяющая прибыль компании-резидента (п.3 ст.10).
Следовательно, применение пониженной налоговой ставки допускается, если в соответствии с российским законодательством о налогах и сборах денежные средства, выплачиваемые резиденту Австрии, квалифицируются в качестве дохода от участия в капитале организации Российской Федерации.
Налоговый кодекс РФ предусматривает возможность признания выплачиваемых зарубежному контрагенту процентов по контролируемой задолженности доходом от участия в капитале путем переквалификации. При этом не требуется непосредственное участие иностранного займодавца в уставном капитале российской организации. Задолженность может быть признана контролируемой, если материнская компания, имеющая долю в капитале налогоплательщика и займодавца, может влиять на заключение сделок по предоставлению займов связанным с ней лицам.
Поскольку Общество и Займодавец имели общую материнскую компанию — Immofinanz AG — выплаченные по договору займа проценты рассматриваются в качестве дохода от участия в капитале российской организации. То обстоятельство, что Immofinanz AG не является непосредственным участником АО «Каширский двор — Северянин» в соответствии с нормами гражданского законодательства не может служить причиной отказа в применении пятипроцентной налоговой ставки. Данный вывод согласуется с общепринятым в международной практике толкованием термина «капитал».
Иной подход к определению налоговой ставки нарушал бы принцип последовательности действий. Признав обоснованным изменение правовой природы процентов по займу в дивиденды, налоговой инспекции следовало определять и соответствующие налоговые последствия. В связи с этим Судебная коллегия Верховного Суда РФ посчитала ошибочными выводы нижестоящих инстанций о неприменении пятипроцентной ставки по налогу на доходы иностранных организаций ввиду отсутствия непосредственного участия компании Immofinanz AG в капитале организации — плательщице дивидендов.
Аналогичную позицию Верховный суд РФ изложил еще в июле 2017 г. в очередном Обзоре судебной практики применения отдельных норм раздела V.1 и ст. 269 НК РФ.
